ARBITRAGEM como instrumento de Solução Amigável de Conflitos

Jovi Barboza[1]

Considerações iniciais

UMA coisa é certa: ninguém passa a vida inteira sem precisar tomar um remédio ou procurar a Justiça para resolver alguma pendência! Ao menos para fazer o inventário pelo falecimento de algum parente, é necessário se buscar a justiça. E quem não já desistiu de procurar seus direitos porque as custas processuais são muito elevadas e porque o processo é demorado? Esta circunstância causa uma sensação estranha na pessoa, desconfigurando, assim, a relação custo-benefício, que é um “liame” entre o que se gasta em esforço para se conseguir o resultado e o próprio resultado.

A grande preocupação de quem tem alguma pendência judiciária é com relação ao tempo de resposta da tutela jurisdicional requerida. O volume de processos que tramita na Justiça é muito grande e, na realidade, ninguém sai ganhando com isto, pois cada um dos envolvidos tem um prejuízo especial: o autor do processo perde com a demora, pois o seu desejo é de que a tutela lhe seja entregue de imediato, o que não acontece; o réu tem o prejuízo emocional muito grande, pois, apesar de sentir que a demora no julgamento e a subseqüente possibilidade de recursos lhe favorece, ainda assim, passa a viver com uma eterna incerteza sobre o caso, pois jamais poderá ter a certeza de que ganhará a causa; os advogados envolvidos perdem com a demora no julgamento, pois o aumento no tempo de conduta do processo não aumenta proporcionalmente o volume dos honorários cobrados, o que, às vezes, causa uma sensação de que se está trabalhando “dobrado” pelo valor que recebeu, enquanto que, para as partes (autor e réu), a situação é o contrário: qualquer valor que tenha pago é muito elevado a considerar a demora na entrega da tutela.

Alguém poderá estar imaginando: bom, mas, pelo menos o Juiz (ou o Promotor, quando necessário) não terá prejuízo! É bem possível que isto seja verdade, pois, independentemente do tempo que demore para entregar a tutela jurisdicional requerida pelo autor do processo ou ganha pelo réu, os vencimentos do Juiz (e do Promotor) serão depositados mensalmente em sua conta, sem dúvidas. Mas, como o prejuízo de que tratamos aqui não é somente aquele relacionado com o aspecto financeiro, é bom que se repare que mesmo o Juiz, em alguns casos, não agüenta mais ver o processo em sua mesa e ainda assim não consegue por fim à demanda porque há um sem número de possibilidades com que o processo poderá ser movimentado pelas partes, sem que o Juiz possa estancar a movimentação. É que, qualquer documento que uma das partes apresentar ao Juízo, por força do princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, deve o Juiz oferecer à apreciação da outra parte, para que fale sobre aquilo que foi dito pela outra parte. Deixar de observar esse princípio poderá ocasionar a nulidade do processo, prejudicando, assim, todo o trabalho.

Não são todos os processos que reclamam pela manifestação do Promotor, que é o fisco legis, isto é, o Fiscal da Lei, representando o Ministério Público. Mas, quando é preciso falar, obviamente, que sendo necessária a manifestação repetitiva sobre alguns aspectos do processo leva ao parquet a sensação desagradável de que já não deveria mais estar falando naquele processo. Enfim, ainda que não haja prejuízo financeiro, todo mundo que está envolvido com o processo pode ter que se render ao marasmo da Justiça brasileira. Até mesmo o Perito, quando é o caso, pode ser instado a prestar esclarecimentos sobre determinado laudo pericial, gastando, às vezes, mais tempo do que o necessário para o seu trabalho.

Enfim, o processo é muito demorado, por mais rápido que seja, sem contar que os valores gastos pelas partes é desproporcional, em determinados casos, àquilo que se busca na justiça: a tutela. É que, as custas não guardam proporção direta com os valores envolvidos e alguns processo passam a ter uma relação custo-benefício maior que outros. Isto tudo sem falar que algumas sentenças são verdadeiras peças deformadas, eivadas de atecnia e irresponsabilidade do julgador, que não pode sofrer nenhuma punição, ainda que cometa erros, pois o julgamento do Tribunal de Justiça, em sede de recurso, mesmo que modifique a sentença não lhe atribui nenhuma pena ou desonra. O julgamento perdura no mundo jurídico, apenas como uma decisão que foi modificada, sem que qualquer “mancha” seja assinalada no curriculum do magistrado.

Arbitragem como a grande alternativa

Assim, diante desse panorama negro e insolucionável em que se encontra o nosso Poder Judiciário brasileiro, não resta outra coisa a se dizer, senão afirmar categoricamente que, se alguém quer uma SOLUÇÃO RÁPIDA e EFICAZ, deve procurar fazer uso da Arbitragem. Não são todas as causas que podem ser julgadas pela Arbitragem, mas, mesmo assim, a gama que é oferecida pela Lei é muito vasta e deve ser considerada pelas partes.

Primeiramente, é preciso que entendamos o que é a arbitragem. Este instituto jurídico, que existia em nosso país, regulado pelo Código de Processo Civil, vivia em desuso porque quando o árbitro fazia um julgamento, necessitava que um Juiz “homologasse” a sentença, mais ou menos como acontece atualmente com os julgados dos Juizados Especiais, em que os chamados “juízes leigos” (na maioria, Advogados), são obrigados a submeter o julgamento ao crivo do Juiz togado para homologação. A Lei nº. 9.307, de 23 de setembro de 1996, modificou essa situação e trouxe para a Arbitragem uma característica marcante e das mais importantes: retirou a necessidade de homologação da sentença arbitral. Com isto, se uma demanda for resolvida pela arbitragem, estará definitivamente resolvida e o Juiz não poderá sequer questionar o que foi feito, pois o Juízo Arbitral tem este amparo legal, conforme determina o artigo 18, da Lei de Arbitragem.

A Arbitragem é, portanto, um instituto jurídico através do qual duas ou mais pessoas, que tenham capacidade civil para contratar, podem nomear árbitro (ou árbitros) para julgar a causa, desde que essa verse sobre direitos patrimoniais disponíveis.

Julgamento sem recurso

Imagine uma sentença da qual não se possa recorrer. A parte que perdeu é notificada para cumprimento e não pode fazer mais nada. Imagine agora que essa sentença seja proferida no prazo máximo de 6 meses! Pois é isto mesmo que a Lei de Arbitragem oferece a quem procura resolver seus conflitos de maneira amigável, isto é, sem procurar a Justiça!

O mesmo art. 18, da Lei, de que falamos linhas atrás, além de estabelecer que o “árbitro” é juiz de fato e de direito, impõe que a sentença proferida pelo árbitro, que também é denominada “laudo arbitral”, não estará sujeita a recurso e nem à homologação. Portanto, a sentença de um árbitro (ou tribunal arbitral) é mais importante do que a sentença proferida por um Juiz de Direito! É que a sentença proferida pelo Juiz tem sempre a possibilidade de recurso e na Arbitragem isto não ocorre. Não resta outra coisa a dizer, senão que, como a sentença do árbitro é definitiva, ela é mais importante do que a do juiz.

Além disso, o procedimento arbitral não é público, é particular. Ou seja, ninguém tem acesso ao processo, o que garante às partes toda a privacidade, pois somente elas e seus procuradores poderão ter acesso ao processo: a não ser que haja autorização das parte, nem o árbitro e nem o tribunal arbitral poderá divulgar o conteúdo do procedimento arbitral. A segurança é total para as partes, portanto.

O que pode ser julgado pela Arbitragem?

Certamente, diante de tantas vantagens que a Arbitragem oferece, é importante saber quais são as matérias que podem ser objeto de arbitragem. Como vimos, a Arbitragem é um procedimento através do qual duas ou mais pessoas, que tenham capacidade civil para contratar, podem nomear árbitro (ou tribunal arbitral) para julgar a causa, desde que essa verse sobre direitos patrimoniais disponíveis. Esses direitos são aqueles vinculados a contratos: compra e venda de bens móveis e imóveis, compra e venda de serviços, tais como serviços de profissionais liberais, escolares, contratos de locação, de editoração, de construção, de organização de festas, formaturas e outros. Enfim, um sem número de contratos pode ocasionar o uso da arbitragem como alternativa para solução de eventuais conflitos. Toda matéria contratual, isto é, qualquer litígio que surja no âmbito dos direitos patrimoniais disponíveis e que tenha como parte pessoas capazes de contratar, pode ser decidido pela Arbitragem. É bom que se repare que, esses casos não estão adstrito à manifestação do Representante do Ministério Público, o Promotor, o parquet, por isto mesmo são chamados “direitos disponíveis”, pois o Promotor só é obrigatoriamente intimado a se manifestar caso o direito não seja disponível, tal como nos casos de direito de família, esfera criminal e falências, por exemplo.

E no caso do direito do consumidor, é possível fazer uso da arbitragem? Sim, desde que alguns critérios sejam obedecidos, tais como, por exemplo, o consumidor não pode ser constrangido (obrigado) a aceitar a arbitragem, pois o art. 51, inciso VII, proíbe a determinação compulsória de arbitragem. Neste caso, é imprescindível que haja “ciência” do consumidor, no tocante à arbitragem. O contrato deverá dar destaque à cláusula compromissória e o consumidor deverá rubricá-la, ou haver um aditivo que comprove que o consumidor tinha ciência de que qualquer conflito seria encaminhado para um árbitro ou tribunal arbitral.

Quem pode ser árbitro?

Interessante observar que o Art. 13, da Lei de Arbitragem menciona claramente que “qualquer pessoa” que tenha capacidade civil e a confiança das partes pode ser árbitro ou fazer parte de um Tribunal Arbitral. Um procedimento conduzido por uma pessoa, apenas, será considerado “árbitro”. Se houver mais de uma pessoa, será considerado “tribunal”. Tribunal, portanto, é o nome que se dá para um conjunto de árbitros, que deverá ser, sempre, em número ímpar.

A Arbitragem pode ser ad hoc ou institucional. A primeira é aquela em que se nomeia qualquer pessoa da sociedade para ser árbitro. Se cada uma das partes nomear um árbitro de sua confiança, os dois se reúnem e nomeiam um terceiro, de forma a constituir um tribunal. A segunda, ou seja, a institucional, é aquela em que se escolhe uma “entidade”, como, por exemplo, o TACOM-Tribunal Arbitral de Maringá, para ser conduzido o procedimento arbitral. Qualquer uma das duas é válida, pois, como deixamos claro desde o início, o procedimento arbitral é uma forma “amigável” de solução do conflito, diferentemente do processo, através do qual as pessoas se “degladiam” no Poder Judiciário. Mas, se aconselha a escolha da arbitragem institucional porque as pessoas que conduzem o processo são especializadas, estão constantemente atualizadas e prezam pela técnica, além de obedecer, obrigatoriamente, a um código de ética da instituição.

O que é preciso fazer?

Para dar início a um procedimento arbitral, as partes podem tomar dois caminhos: (i) – dirigirem-se a uma instituição (TACOM, por exemplo) e lá assinarem o Compromisso Arbitral, que é o documento inicial da Arbitragem, no qual, além de narrarem o conflito, as partes nomearão o (s) árbitro (s) e estabelecerão as regras, segundo o Regulamento Interno da instituição; (ii) – se preferirem a arbitragem ad hoc, procuram uma pessoa de sua confiança, um amigo, contador, médico, advogado, pastor, padre, enfim, alguém em quem confie e nomeiam-no “árbitro” para o caso. Se a pessoa aceitar e for da confiança das duas partes, estará instituída a arbitragem, se for de uma parte só, a outra nomeará outro árbitro e os dois nomearão um terceiro, constituindo, assim, um tribunal arbitral.

Quando houver o desejo de instituição da arbitragem, as pessoas podem mencionar esse desejo no momento de firmarem o contrato. Assim, havendo qualquer conflito, o caso não será levado para o Poder Judiciário, pois será obrigatória a instituição da arbitragem. Isto é possível com a inclusão no contrato de uma cláusula especial, denominada cláusula compromissória, ou seja, as partes firmam um compromisso. Com esse compromisso, como um “casamento”, passam a ter que aceitar o procedimento arbitral para solução de qualquer conflito e não mais fazer uso do Poder Judiciário para aquele caso. Se uma das partes não aceitar, o Juiz estatal será chamado, apenas para obrigá-la a instituir a arbitragem, conforme havia sido compromissado no contrato, através da cláusula compromissória.

Conclusões

A Arbitragem é, sem dúvida, uma alternativa. Alternativa para quem deseja “fugir” do marasmo judicial. Além de resolver rapidamente seu “litígio”, pode “desafogar” o sistema judicial, pois diminuirá a quantidade de processos que tramitam pelas Varas Cíveis das diversas Comarcas do país. Se você deseja viver mais tranqüilo, com mais satisfação, “feliz da vida”, como diz a música cantada por Renato&Graciano, passe a fazer uso da Arbitragem, pois esta é, sem dúvida nenhuma, uma forma amigável de solução dos conflitos. E nada melhor do que resolvermos nossos problemas entre amigos, sem a “tensão” exagerada do processo e sem se submeter à postura de certos juízes que pensam que são Deus! Se bem que “pensam”, apenas, não agem como se fossem.

[1] Advogado, Mestre em Direito, Professor Universitário pela FCV-Faculdade Cidade Verde, FGV-Fundação Getúlio Vargas, pela TRECSON, Palestrante, Instrutor e Consultor pelo SEBRAE e pelo CRC-SP, autor das seguintes obras: A Roda da Vida, São Paulo : RCR Editora, 1995; Como Formar o Preço de Venda, Maringá : Projus, 2004; Dano Moral, o problema do quantum debeatur nas reparações por dano moral, Curitiba : Juruá, 2006; Do Plano Diretor, Maringá : Projus, 2007; e Arbitragem no Brasil – Solução amigável de conflitos, Maringá : Projus, 2009.

ARBITRAGEM E A LEI No. 11.441/07

Algumas pessoas têm me perguntado se, agora, com a mudança advinda no Código de Processo Civil, através da Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, seria possível a prática da arbitragem, nos casos de inventários entre pessoas capazes, uma vez que trata-se de manuseio de direito patrimonial puro, pois, trata-se de composição, isto é, solução consensual da partilha.
Inicialmente, observo que a Lei de Arbitragem (L. n. 9.307/96) prevê, para que se concretize o LAUDO ARBITRAL (ou SENTENÇA ARBITRAL), a instauração do PROCEDIMENTO ARBITRAL, ou seja, é necessário se dar início ao procedimento. Quer dizer, na minha opinião, é obrigatória a instauração do PROCEDIMENTO ARBITRAL, senão, não teremos, ao final uma SENTENÇA ARBITRAL ou LAUDO ARBITRAL; neste caso, pressupõe-se um conflito e não um acordo. Havendo o acordo antes do compromisso arbitral, este é prescindível, isto é, não há necessidade de qualquer procedimento (de conciliação, mediação ou arbitragem).
Assim, para que o procedimento arbitral seja instaurado, faz-se necessário que seja firmado o COMPROMISSO ARBITRAL (que é diferente da Cláusula Compromissória, pois esta, mesmo sendo cláusula cheia, em minha modesta opinião, não exime o COMPROMISSO ARBITRAL;
para que se justifique a instauração de um COMPROMISSO ARBITRAL, é necessário que haja alguma DIVERGÊNCIA entre os herdeiros, pois se não houver divergência, não precisa se instaurar o PROCEDIMENTO ARBITRAL, ainda que somente para registrar a conciliação, pois podem, simplesmente, lavrar a escritura pública (esta não é da competência do Juízo Arbitral – pela natureza jurídica); então, é no Tabelião que se concretiza o acordo, segundo a lei.
Pois bem, se houver alguma divergência entre os herdeiros, nós vamos cair no que dispõe o art. 2.016, do Código Civil que diz: “Será sempre judicial a partilha, se os herdeiros divergirem, assim como se algum deles for incapaz.”
Ora, se a Lei determina que SERÁ JUDICIAL, não vislumbro a possibilidade de se introduzir a Arbitragem na questão. É fácil perceber que o legislador que introduziu a arbitragem pressupôs uma divergência, mas a confiança das partes no árbitro (o que não ocorre com o juiz, pois, às vezes, nenhuma das partes confia no magistrado), enquanto que na Lei 11.441/07, o legislador pressupôs a completa ausência de discordância, sendo, portanto, lícito estabelecer que uma escritura pública se preste a arrematar a questão.
Por outro lado, a própria lei n. 11.441/07 declara em seu art. 2º. Que a partilha amigável deverá ser HOMOLOGADA pelo Juiz. Então, suponhamos que seja possível fazer-se a partilha por LAUDO ARBITRAL ao invés de ESCRITURA PÚBLICA. Então, teríamos que homologar um LAUDO ARBITRAL? Não seria um contrasenso (um retrocesso), brigar tanto para que a Arbitragem passasse a ser independente e não mais necessitar do Juiz e, agora, por força desta Lei Nova ter que voltar a HOMOLOGAR o Laudo Arbitral? Não é possível que juridicamente imaginemos essa situação. O Laudo Arbitral teria que valer como escritura ( e as naturezas jurídicas desses dois institutos são diferentes)
Aliás, o art. 2.015, do Código Civil já previa que a PARTILHA AMIGÁVEL seria homologada pelo Juízo e que poderia ser feita até por ESCRITO PARTICULAR.
Veja-se: “Art. 2.015. Se os herdeiros forem capazes, poderão fazer partilha amigável, por escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo juiz.” (grifei)
Mas, eu descarto o Laudo Arbitral, porque ele não se enquadra na natureza jurídica desses documentos, pois o LAUDO ABRITRAL não precisa de homologação do Juízo. Então, em minha modesta opinião, estamos longe de uma possibilidade de partilha por laudo arbitral, principalmente, porque, laudo arbitral pressupõe CONFLITO de Interesses (ainda que conciliados, após a instauração do procedimento) e, neste caso, vale o art. 2.016, do Código Civil, que leva a questão para o Judiciário.
O art. 2º., da Lei n. 11.441/07 diz: “O art. 1.031 da Lei n. 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 1.031. A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015, da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei”.”
Então, meus amigos, repararemos nos arts. 1.032 a 1.035 do Código de Processo Civil, e concluiremos que trata-se de um procedimento judicial. Assim, ao meu ver, o Juízo Arbitral (árbitro ou tribunal - institucional ou ad hoc) não tem competência para praticar o procedimento previsto na Lei n. 11.441/07. Algumas pessoas assim entendem por utilizarem-se, apenas do senso comum e o senso comum é corrompido. Mas, a Ciência do Direito não é. Se entrar numa "briga" jurídica, defendendo uma tese, devemos, sempre, nos embasarmos na Ciência do Direito e não no senso comum. A aplicação Ciência do Direito pressupõe isenção do aplicador do Direito, isto é, interpretação da Lei sem a influência de paixões por esta ou aquela instituição ou entidade, significa abstrair-se e tornar-se excelente.
Assim deve ser o Juiz, assim deve ser o aplicador do direito. Esta é a busca pela Justiça.

Assistência Judiciária

A Assistência Judiciária é um DIREITO DO CIDADÃO, estabelecido pela Lei n. 1.060/50, recepcionada pela Constituição Federal e que deve ser respeitada e observada pelo Poder Judiciário, mesmo em Estados Federados em que haja privatização dos serviços cartorários da Justiça, como é o caso do Estado do Paraná.
Há ocasiões, em que se nota exageradamente escancarada a má vontade dos Diretores de Cartórios, e, também, a omissão do Juiz em resolver a questão.
O Juiz deve determinar no despacho inicial, quais são os requisitos que a parte deve cumprir para ter direito à Assistência Judiciária, a qual, aceitando, cumpre-os e adquire o direito, inclusive de ter suas correspondências judiciais atinentes ao processo, processadas de forma gratuita, por ordem do Juiz. OU, caso não concorde com a decisão inicial do Juiz, a parte Agrava de Instrumento ao Tribunal de Justiça, que decidirá a questão de forma definitiva. O que não pode é se estabelecer a morosidade de citações e intimações, como se a situação fosse indefinida. A regra básica é que a parte que tem direito à Assistência Judiciária pede e, o simples despacho do Juiz, determinando a citação, ainda que não fazendo qualquer referência à concessão ou não do benefício, deve ser compreendido como concedido. A negativa deve ser expressa, pois, do contrário, tem-se por concedido o benefício.
Direito do Cidadão não pode ser negado e nem ignorado.
Um abraço a todos!